1、德国模式在国内的不适用性国内法系国家对代位权规范有两种立法模式:德国的否定模式和其他国家的一定模式(如法、日)。国内应采取哪种模式?(一)国内并无德国已使用的强制实行法模式。(二)国内现在的执法环境尚不足以支持强制实行法的好推行。(三)最高人民法院《关于民事诉讼法若干建议》第300条和《关于实行工作的若干建议》第61-69条的规定在实践中弊大利小。司法实践中会发生即便第三人提出异议,实行法院依旧强制实行的状况,而此时,第三人并无合适的法律渠道寻求司法救济。此类问题数见不鲜。2、直同意偿说具备过多的理想化色彩,不具备理论可行性和可操作性现在关于代位权主要有两种学说――“直同意偿说”和“入库说”。(一)直同意偿理论主要源于日本和台湾的某些学者,并不是主流看法,亦不为立法所一定。国内是唯一在立法层面一定的国家(国内司法讲解具备某种立法职能)。其理由主要有3、1、次债务人向债权人直接清偿有益于提升债权人行使代位权的积极性,同时可以防止债务人坐享其成后又另行处分给别人,最大限度保护了债权人的利益。2、简化程序,符合诉讼经济的原则。债权人仅需通过一次诉讼即可达成债权,不需要象传统看法,债权人先进行代位权诉讼,再进行债权诉讼才能达成债权。3、不会干扰其他债权人的正当利益,由于债务人的每一个债权人都有权提起代位权诉讼,如其他债权人不提起诉讼,依据不告不理原则,视为未倡导权利。(二)直同意偿说的理论困境:代位权的立法目的到底是保全债权还是达成债权?1、代位权是对债的相对性的突破而不是不是定。我觉得债的相对性是债的本质属性,其只能被突破而不可以被否定。2、代位权规范的根本目的是维护买卖安全而不是对债权人的“特殊保护”。3、代位权的直接目的是为知道决债务人“沉睡于权利之上”的问题。故该规范的社会功能具备局限性。不应过分夸大其用途。一项新的法律规范的产生,只须其脱胎于既有法律规范体系,功能假如只不过对既有法律作必要补充或修正的话,立法者则需要衡量该新规范对既有法律体系的破坏程度,并尽可能将破坏局限于最小范围。为一项规范的效能而破坏整个法律体系的完整性是极其危险的。将代位权视为债的保全而非债的达成则是找到了新旧法律的最好结合点,既保护了买卖安全又不至过度破坏既有法律。(三)直同意偿说在实务中的困境:1、以诉讼方法行使债权后还能否行使代位权?比如:甲对乙有债权,通过诉讼行使,获得胜诉判决,但未获实行。此时甲发现乙对丙有到期债权怠于行使,遂向丙提起代位权诉讼,且亦获得胜诉判决。其结果使甲在理论上获得了仅乙依一个债权而对乙和丙分别申请实行这两份判决(获得两笔赔偿)的荒唐结果。2、代位权行使对其他债权人的不利影响。(1)债不具备社会公示性,一个债权人因偶然机会获悉债务人对别人拥有某项债权,因而向该次债务人行使了代位权,而其他债权人尽管也想行使代位权,却苦于不了解债务人与次债务人之间的债权债务关系而错过机会,假如真的依不告不理原则,对其他债权人显然有失公允。(2)假如其他债权人已经起诉了债务人或已获得了胜诉判决,在这之后另一债权人却因起诉了次债务人,行使了代位权而获得清偿,其他债权人仅仅由于不了解存在次债务人即没办法获得清偿,这比前一种状况更不公平。(3)若干债权人均行使代位权的状况下,直同意偿说更不具备可操作性:A、两个以上的债权人一同提起代位权诉讼时,法院不是“可以合并审理”而是需要合并审理。其缘由在于,代位权诉讼不同于普通的债权诉讼,判决次债务人向债权人履行债务,最多也不可以超越次债务人对债务人的债务总额,这样时两个债权人对债务人的债权分别小于但总额大于次债务人欠债务人的数额,他们需要通过按比率分配的方法解决,假如这两个代位权诉讼分别审理,分别判决,则完全或许会出现两个裁决次债务人分别承担两个全额债务的判决,而这两个判决总额相加超越了次债务人本来所应负担的债务,这显然是个荒唐结果。如图:
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