时间条件
国内刑法第二十条第一款规定:为了使国家、公共利益、本人或者别人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人导致损害的,是正当防卫。依据刑法规定,正当防卫行为的推行需要在不法侵害正在进行之时,“正在进行”一般理解为不法侵害已经开始,但尚没有结束。
何谓已经开始,在法律界存在海量不同见解,如“现场说”“临近说”“着手说”等。本文选择几种有代表性的学说分述如下:
“现场说”强调以不法侵害人进入到现场为标准来作为不法行为的开始标准,但行为人进入了现场到推行犯罪行为,需要肯定的时间间隔,而且大家非常难判断行为人到底是要推行犯罪还是其他,而此时任由防卫人主观臆断不法行为人已经进入现场,就推行所谓的正当防卫,比较容易引起正当防卫的滥用,好像不太适合。因此,该说侧重保护了防卫人利益,但忽略了不法侵害人的一些的权利,有其不合理性。
“临近说”强调要直接面临不法侵害人时才能开始防卫行为,这是不利于保护防卫人利益的,可能等到直接面临时,总是会来不及防卫就已经遭受侵害了,此时,在时间需要上过于苛刻,不利于正当防卫的推行。
“着手说”有其肯定的合理性,但有时很难认定如何才算着手,而且对于一些突发性的犯罪,总是从着手到行为的结束需要的时间非常短暂,而此时需要犯罪人开始着手才推行防卫行为,最大的问题就是可能使防卫不到位,不利于对被侵害法益的充分保护,好像不妥。而且,对于“着手”本身,在刑法学界的争论甚大,怎么样认定着手,本身即是一个问题。只有在那些有预谋的,有计划的故意犯罪中采取着手说比较适合。
“综合说”恰好解决了上述看法的不足之处,即原则上以行为人着手推行犯罪行为作为不法行为开始的规范,但当合法权益面临被侵犯的紧急危险时,可以采取防卫行为。这既有益于充分保障防卫者的利益,同时也兼顾了不法侵害人的一些应有利益,因此比较合理。
限度条件
国内现行《刑法》第二十条第二款规定:正当防卫明显超越必要限度导致重大损害的,应当负刑事责任,但应当减轻或者免除处罚,由此正当防卫的限度条件是:不可以明显超越必要限度,导致重大损害,不然就是防卫过当。但在学界和司法实务中对什么是明显超越必要限度,什么是导致重大损害,明显超越必要限度和导致重大损害这二者的关系怎么样都存在重大分争。
怎么样确定和理解正当防卫的必要限度,有三种不一样的学说。“基本必要说”觉得,防卫行为同不法行为相比较,在方法、强度、后果、性质等方面要基本相适应,即需要二者完全相适应,方可满足正当防卫的限度条件,不然构成防卫过当,承担刑事责任。“必需说”觉得,防卫行为足以制止不法侵害为必要限度,只须是为制止不法侵害所必要,无论对不法行为人导致的损害轻重,均不觉得是防卫过当。“需要说”觉得,要认定防卫行为是不是过当,应该以该行为是不是有益于支持和鼓励公民同违法犯罪行为作斗争的需要为原则,只须防卫人觉得有此需要,无论其推行哪种防卫行为,均可觉得是适合的,都成立正当防卫。
依据现行刑法对此问题的规定,大家看出“必需说”不只与现行刑事立法相吻合,而且经过司法实践的长期检验也是完全正确的,该说对正当防卫的限度条件进行了充分的考量,权衡各方利益,既有益于打击犯罪,也考虑到了对不法行为人的合法权益的保护。当然在此仍然存在一个值得注意的问题,即判断觉得是足以制止不法侵害所必需。所以,在司法实践中,要正确判断是不是明显超越必要限度的规范是:为了防止较轻的不法侵害,不允许防卫行为导致愈加紧急的害处后果;对于无明显危急人身、财产等重大利益的不法侵害行为,不允许采取导致重伤等方法对不法行为人进行防卫;可以用较缓和的方法进行有效的防卫之状况下,不允许用激烈方法进行防卫。