1、国内灵活用工的近况

灵活用工即相对标准化劳动关系的其他用工关系，主要表现为：以非全日制用工为代表的时间上的灵活；以劳务派遣为代表的雇佣形式上的灵活；以业务外包为代表的服务形态上的灵活；以平台型用工为代表的就业形式上的灵活。

在灵活用工这种劳动形式出现之前，传统的劳动关系的规范应当符合以下标准：

主体要点——劳动关系主体适格；

意思表示要点——表明双方意欲成立劳动关系；

客观要点——实质控制标准（从属性标准）。

相比传统的劳动关系，灵活用工的劳动者对于承接工作任务具备肯定自主性，部分劳动者可以自行选择是不是工作、何时工作、何地工作与是不是兼职。灵活用工的出现，对用人单位能否实质形成对劳动者管理、控制的客观标准带来了冲击，此种情形下，怎么样认定这种新的劳动形式，是不是应当将双方认定为劳动关系，该怎么样保障劳动者的权益，成为社会广泛关注的问题。

2021年7月16日，人力资源社会保障部、国家进步改革委、交通运输部、应对部、市场监管总局、国家医疗保险局、最高人民法院、全国总工会颁布《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导建议》，明确需要保障灵活就业的劳动者权益，规范企业依法合规用工，健全劳动者权益保障工作机制。

2、具体案例

认定是劳动关系

01.快递员劳动争议案（陕西劳动人事争议典型案例［第一批］）

基本案情

某餐饮管理公司承包了某外卖平台的餐饮配送业务。2021年4月包某到某餐饮管理公司从事外卖递送工作，当月该餐饮管理公司需要包含包某在内的所有外卖快递员通过一个小程序注册为某市个体工商户。包某根据该餐饮管理企业的需要拍摄了一段视频，视频中包某手持本人身份证作出如下陈述：“我是包某某，我自愿个体工商注册”，但实质状况是包某通过信息互联网系统注册的行为并不是其自愿。包某担任外卖快递员期间，该餐饮管理公司为其划定了配送地区，对其每天接单量指定了最低标准，并需要包某天天上下班要在指定的外卖骑手软件平台上打卡签到。餐饮管理公司于每月20日依据包某月度接单量计算并支付包某报酬。2022年2月26日包某在配送外卖途中遭遇交通事故受伤，随后双方就是不是存在劳动关系发生争议，包某遂向劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁需要确认与该餐饮管理公司存在劳动关系，且劳动关系仍然存续。

处置结果

确认包某与某餐饮管理公司自2021年4月起打造劳动关系，至仲裁裁决时双方劳动关系仍然存续。双方当事人均未向人民法院提起诉讼，裁决书依法发生法律效力。

案例评析

外卖快递员行业虽然是新兴行业，其劳动合同和劳动权益的保护应当遵守国内劳动法律法规的规定。针对外卖快递员的劳动关系认定问题，应在审察双方约定及实质履行的基础上，结合传统劳动关系的要点来判断和确定，即用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法拟定的各项劳动规章规范适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理与支配，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，包某应餐饮管理企业的需要在某信息互联网平台个体工商注册，该行为并不是包某自愿，依法应不予认同。包某从事的外卖快递职员作是该餐饮管理企业的业务组成部分，其配送地区、工作任务、最低任务标准、报酬支付等事情均由该餐饮管理公司指定或核定。在完成工作任务的同时，包某还需遵守该餐饮管理公司的各项与工作有关的规章规范，事实上包某与该餐饮管理公司存在财产倚赖、人身从属关系，故应当认定包某与该餐饮管理公司已经打造劳动关系，且双方无解除终止劳动关系的法定事实，劳动关系仍然存续。

典型意义

快递员劳动关系的确认问题，并未脱离劳动法律法规调整之范畴。虽劳动者与用人单位之间履行劳动义务、享有劳动权利的场合、形式等发生了变化，但其劳动法律关系的本质没变化。外卖快递员劳动关系的认定问题，仍应当通过劳动关系的相应要点来确定。本案中用人单位虽欲将与劳动者之间的劳动法律关系掩饰为商业合作关系，但双方之间权利义务明确、劳动法律关系特点突出。故无论用工形态怎么样进步变化，关于劳动关系的确定问题仍应从劳动关系的核心法律特点综合剖析。

02.季节性就业劳动争议案（陕西劳动人事争议典型案例［第一批］）

基本案情

赵某于2006年11月起在某研究院工作，工作职位为司炉工，每年采暖季在研究院负责管理采暖用锅炉，采暖季结束后赵某工作结束，下年度采暖季第三前往研究院工作，此种用工模式一直延续至2021年。双方于2006年11月签订了《临时用工劳务合同》一份，约定合同期限为2006年11月15日至2007年3月15日。此后，每年11月至次年3月的采暖季期间，双方均签订《临时用工劳务合同》。赵某每年采暖季在研究院工作期间，同意研究院的考勤管理和安全生产规范的约束，研究院向赵某提供必要的劳动工具，按月向赵某支付报酬。2021年采暖季期间，研究院每月支付给赵某劳动报酬3500元。后因双方就终止劳动合同经济补偿问题发生争议，赵某申请劳动仲裁，请求确认双方存在劳动关系并支付经济补偿。研究院倡导赵某的仲裁请求已超越申请仲裁时效，应当予以驳回。

处置结果

依法确认赵某与研究院之间成立以季节性用工为用工周期的劳动关系；研究院支付赵某终止劳动关系经济补偿1750元。赵某和研究院均未向人民法院提起诉讼，裁决书依法发生法律效力。

案例评析

本案裁判的焦点是双方是不是形成劳动关系，赵某的仲裁请求是不是受仲裁时效的限制。劳动者在用人单位的管理与支配下由用人单位提供劳动条件及劳动工具，劳动者从事有报酬的劳动的，双方成立劳动关系。2006年11月起至2021年3月赵某于每年的采暖季在研究院从事司炉工作，在研究院的管理与支配下从事了有报酬的劳动。双方虽签订了“劳务合同”，但双方约定的权利义务内容并不符合劳务关系的法律特点。故依据上述法律事实，可综合认定赵某与研究院签订的一系列合同均为固按期限劳动合同，研究院向赵某支付的报酬即为劳动报酬，双方成立劳动关系。除此之外，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，申请仲裁的时效期间为从 当事人了解或者应当了解其权利被侵害之日起计算一年。劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出仲裁申请。劳动者倡导经济补偿应适用仲裁时效的规定。因赵某与研究院打造劳动关系存在季节性用工的特征，双方劳动关系每年打造一次后随即终止，赵某对每年工作后有关待遇的仲裁申请时效均应于劳动关系终止之日起的次日开始起算，一年内提出仲裁申请。故赵某针对2021年3月之前的劳动关系提出经济补偿的请求均已超越仲裁申请时效。但赵某倡导最后一次劳动关系终止的经济补偿，于法有据，应予支持。故仲裁委依据赵某辞职前月平均薪资，裁决研究院应当支付赵某经济补偿1750元。

典型意义

本案对季节性职位的劳动关系确认具备要紧意义。第一，司炉工的职位特征具备最强的季节性。用人单位和劳动者之间的法律关系符合劳动关系的法律特点，故确认双方间断性地打造了劳动关系，不可笼统认定双方劳动关系自首次用工之日起连续计算。第二，因季节性用工过程中劳动关系存在阶段性、间断性的特征，故劳动者在每年度的采暖季结束完成工作任务后，其与用人单位的劳动关系终止，双方的劳动关系存在明显的间断性，故劳动者的请求理应遭到仲裁申请时效的限制。

认定不是劳动关系

01.黎鑫辉诉广东农粤科技公司提供劳务者受害责任纠纷案

基本案情

黎鑫辉于2017年3月3日起同意农粤公司雇佣，双方没签订劳动合同，报酬根据5元/单结算。2017年6月12日，黎鑫辉接到农粤公司‘饿了么’平台订单后前往取餐途中，与钟某某的摩托车发生碰撞，导致双方受伤、两车损毁的交通事故。经认定黎鑫辉负事故主要责任，钟某某负次要责任。事故发生后，黎鑫辉即被送往医院治疗。黎鑫辉以其与农粤公司存在劳动关系为由到海丰县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，农粤公司辩称双方不是劳动关系而是雇佣关系。该委以双方没有《关于确立劳动关系有关事情的公告》里规定的管理与被管理的关系为由，裁决双方没有事实劳动关系。黎鑫辉遂诉至法院需要农粤公司承担赔偿责任。农粤公司觉得双方是承揽关系，不应由其承担赔偿责任。

处置结果

一审判决：农粤公司应于本判决生效之日起十日内赔偿黎鑫辉234193.32元。

二审判决：农粤公司应于本判决生效之日起十日内赔偿黎鑫辉196309.33元。

法院觉得

本案中，黎鑫辉在送快餐服务过程中，需遵守农粤企业的规章规范，身着统一制服，对外代表公司，即其在工作时间内需同意农粤企业的管理。另农粤公司系根据黎鑫辉完成的订单数目及效果向黎鑫辉按月支付报酬，黎鑫辉对于每单的配送成本并无议价权，仅以其付出的劳务获得相应的报酬。且农粤公司在劳动仲裁阶段也已自认其与黎鑫辉系雇佣关系，据此，本案中农粤公司与黎鑫辉的关系更符合提供劳务法律关系的特点。农粤公司倡导双方存在承揽关系，但未提供证据予以证明，故对该倡导，应不予支持。据此，农粤公司应付黎鑫辉履职过程中所受损害承担赔偿责任。但黎鑫辉因逆行导致交通事故，存在重大过错，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，本案应适合减轻雇主农粤企业的赔偿责任，酌定双方各承担50%的责任。

02.超市营销员劳动争议案（陕西劳动人事争议典型案例［第一批］）

基本案情

某粮油商贸公司在某超市设有品牌粮油营销点，并与超市签订了《购销合同》，约定粮油商贸公司向超市派营销员需上报超市并经超市培训后方可上岗，营销员需着超市职员制服，佩带超市统肯定制的职员工牌。粮油商贸公司负责雇佣营销员并承担营销员的薪资、社会保险等有关成本。刘某2021年十月被派至超市从事品牌粮油营销工作，经超市培训确认合格后，超市给刘某发放了工服、工牌。刘某的薪资卡银行账户明细单显示，刘某薪资由粮油商贸公司发放，其社会保险参保交费单位为粮油商贸公司。2022年2月某日，刘某在超市搬运货品时被一箱食用油砸伤，经医院诊断为右跟骨骨折。刘某向超市提出补偿问题，超市称双方没有劳动关系，拒绝了刘某的需要。刘某随马上超市和粮油商贸公司列为一同被申请人，向劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认其与超市之间存在劳动关系。

处置结果

劳动人事争议仲裁委员会依法确认刘某与超市之间没有劳动关系。刘某不服裁决结果，起诉至人民法院，法院一审判决结果与仲裁裁决结果一致，双方当事人均未上诉，法院一审判决生效。

案例评析

本案中，粮油商贸公司与超市签订了《购销合同》，对粮油商贸公司向超市派驻营销职员，与营销员的平时管理、薪资待遇等方面进行了约定。超市对刘某在岗前培训、外在形象等方面的管理权源于粮油商贸企业的委托，刘某的劳动权利义务有关事情均由粮油商贸公司承担，其薪资发放和社保办理均由粮油商贸公司承担。刘某在超市的营销工作亦由粮油商贸公司安排，用人单位应系粮油商贸公司。超市仅为刘某的工作场合，与刘某没有经济及人身的倚赖从属关系，双方未打造劳动关系。

典型意义

超市产品营销员由产品供货方招聘并派至超市工作，薪资、社会保险由产品供货方负责。虽然日常超市对营销员进行了培训及平时管理，并向营销员制发工牌、工作服等外部辨别性物品，但这种管理的目的是为了维护超市统一有序的运营秩序，与营销职员并不是具备紧密的职员隶属支配关系。超市和产品供货方是平等主体之间的商业合作关系，超市是基于产品供货方的委托对营销员拓展管理，这种商业合作和职员管理模式与用人单位对劳动者直接支配与管理存在本质不同，故供货方的营销员不应认定为与超市存在劳动关系。

3、律师剖析

依据《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导建议》第十八条规定：“依据用工事实认定企业和劳动者的关系，依法依规处置新就业形态劳动者劳动保障权益案件。”可以看出，灵活用工应归是劳动关系、劳务关系、雇佣关系哪一种，应当结适用工事实来认定。即通过双方主体资格、劳动意思表示、是不是在客观上构成管理与被管理的关系来判断，具体来讲可以结合以下几个方面：

1.通过用人单位和劳动者是不是符合法律、法规规定的主体资格判断是不是是劳动关系，不然是劳务关系或雇佣关系；

2. 通过劳动者同意企业的岗前培训，遵守企业的规章规范，其在工作时间内需同意企业的管理，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，公司为劳动者提供劳动条件及劳动工具，为劳动者发放薪资和办理社保，劳动者从事有报酬的劳动等原因判断是不是是劳动关系，不然是劳务关系或雇佣关系；

3. 通过是不是根据订单数目及效果向劳动者支付报酬，判断应为劳务关系还是雇佣关系。