裁判要旨
被告人在一审期间为获得被害人谅解而签订分期赔偿协议，一审法院应当严格审察被告人的持续履约能力。对被告人在一审宣判后拒不履行分期付款协议的抗诉案件，二审法院经审察确属无正当理由的，因被告人缺少悔罪表现，被害人损失未有效弥补，原判依据的被害人谅解事实发生变化，二审法院可以支持抗诉，予以改判。
基本案情
公诉机关：上海浦东新区人民检察院。被告人：谢园园2019年12月至2020年6月间，被告人谢园园借助在优贝乐国际儿童教育中心担任教学主管的便利，谎称其老公系上汽集团公司管理职员，能帮助被害人钟某利、蔺某丽、丁某婧的孩子进入万科婴幼儿园享受半价打折等，先后骗取被害人钟某利177580元、蔺某丽133080元和丁某婧7万余元。2020年8月12日，谢园园主动至公安机关投案，并如实供述主要犯罪事实。案发后，谢园园赔偿3名被害人部分损失，并与3名被害人签订分期付款协议，约定自2021年8月起每月20日向3名被害人还款各5000元，2022年2月1日归还剩余款项。一审判决后，谢园园当月未根据协议按期履行还款义务，至2022年2月1日履行期限届满，仅偿还3名被害人共6.5万元，3名被害人未受偿损失金额分别为67580元、48080元、28547元。
裁判结果
浦东新区人民法院一审觉得：被告人谢园园虚构事实、隐瞒真相，骗取别人钱款，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人谢园园有自首情节，自愿认罪认罚，家属帮助赔偿被害人的部分损失，签订分期付款协议并获得谅解，依法从轻处罚。遂依法判决被告人谢园园犯诈骗罪，判处有期徒刑3年，缓刑3年，罚金1万元。涉案余款应当根据协议按期返还各名被害人。一审判决后，因谢园园拒不如期履行协议，被害人需要检察院抗诉，检察院遂提出抗诉。上海第一中级人民法院二审觉得，谢园园与3名被害人签订分期付款协议，在原审法院对其从轻判处并适用缓刑后，谢在宣判当月就未按期付款，后续两个月没付款，直至原审检察院提起抗诉并移交至法院立案后，才又偿还3名被害人部分钱款，再后直至2022年2月1日履行期限届满均没偿付行为，且在二审庭审中明确表示没赔偿能力，3名被害人到今天仍有十余万元损失未可以挽回。基于上述状况，被告人谢园园实质并无履行分期付款协议的能力，亦没确保协议按期履行的有效保障，为了获得被害人谅解而签订分期付款协议，紧急缺少诚信，对法律无敬畏之心，没悔罪表现，原判对谢园园所判刑罚应予调整，有关抗诉建议予以支持。上海一中院遂改判被告人谢园园犯诈骗罪，判处有期徒刑3年，并处罚金万元，违法所得继续退赔被害人。
案件评析
本案的争议焦点在于，被告人与被害人签订分期付款协议并获得被害人谅解，在一审法院据此对其从轻处罚后拒不履行协议，检察机关为此提出抗诉，二审法院能否支持抗诉，对被告人判处更重刑罚?第一种建议觉得，虽然被害人基于被告人一审宣判后拒不履行分期付款协议的行为表示不谅解，但被害人在一审阶段曾出具谅解书，一审法院基于被害人谅解事实作出判决，并无不当，从维护判决稳定性角度，二审法院不应改判。第二种建议觉得，原审判决基于的事实是被告人按期履行分期付款协议且被害人谅解，在被告人一审宣判后即无正当理由不履行协议的状况下，被害人谅解事实不复存在，原判决基于的事实发生重大变化，从轻处罚依据不复存在，检察院为此提出抗诉，二审应当基于新状况作出改判。
笔者赞同第二种建议，
主要理由是：
1、被告人一审宣判后无正当理由不履行分期付款协议的，因被告人缺少悔罪表现，被害人损失没获赔，原判对被告人从轻处罚的依据没有被告人与被害人签订分期付款协议，被害人表示谅解，法院一般会对被告人从轻处罚。重要原因在于，被告人一方面通过认罪悔罪向被害人提供心理补偿，其次以经济赔偿方法来修复犯罪行为导致的害处后果，被害人同意心理补偿和经济赔偿后表示谅解，被破坏的社会关系得以修复，产生的社会矛盾得以解决。被告人获得从轻判处后无正当理由不履行付款协议，既反映被告人缺少认罪悔罪表现，又致使被害人损失没办法有效弥补，原判从轻处罚的依据不再存在。具体剖析如下：
（一）被告人缺少认罪悔罪表现。签订分期付款协议的案件中，约定的还款期限一般不长，被告人一审宣判后就不再履行且无正当理由的行为一般表明其在协议签订时就不具备持续履约能力。被告人不具持续履约能力却签订分期付款协议并需要被害人表示谅解，足以反映其并不具备弥补被害人损失的积极态度，而且承诺分期还款又拒不履行的欺骗行为构成对被害人的二次伤害，很难发挥抚慰被害人精神创伤的功能，不应认定被告人具备认罪悔罪表现。
被害人损失没办法得到有效赔偿。司法实践经验表明，被告人一旦被定罪处罚，总是对被害人的经济赔偿就失去履行动力，需要有其他手段予以勉励，法院将积极赔偿损失、被害人谅解作为从轻处罚情节，实质是让渡部分刑罚决定权以鼓励被告人赔偿被害人，加大国家刑罚权保护被害人的职能。在被告人签订分期付款协议获得被害人谅解后就不再履行协议的案件中，被害人的损失没办法通过被害人给付钱款的方法准时获赔，也没办法通过其他渠道得到有效弥补，缘由有二。
一是被害人很难通过申请强制实行和解协议的方法来维护权益。依据民事诉讼法规定，仅有双方当事人签名的和解协议书没办法作为实行依据；即使是法院制作的和解协议书，实行程序与刑事案件的追赃程序并无二异，没办法在更高程度上保障被害人利益，被害人没因表示谅解而获得更飞速的赔偿。
二是被害人没办法持和解协议另行提起民事诉讼。最高人民法院《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》规定，“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明，其中判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。”上述批复主如果考虑，在赃物没办法追缴到案的状况下，不论何时，只须发现被告人有财产，司法机关均可依法追缴，被害人另行提起民事诉讼的，或许会导致刑事判决和民事判决的重复、冲突。因刑事和解协议内容仍是刑事追赃范畴，民事审判部门一般不予受理。
2、被告人一审宣判后无正当理由不履行分期付款协议的，不应继续依据被害人在一审宣判前出具的谅解书认定被害人谅解事实对于被害人因被告人出具分期付款协议而出具谅解书的案件中，谅解一般有两种表现形式。第一种是被害人在谅解协议中明确写明在以上款项均按期支付的基础上表示谅解，第二种是在分期付款协议以外另行出具谅解书。第一种状况下的被害人谅解明显是附条件谅解，第二种虽然在谅解书中没附条件，但基于常情常理判断，该谅解亦以赔偿款项按期支付为首要条件。在一审阶段，鉴于被告人在约按期限内能否按期还款没办法确定，故被害人谅解也是没办法确定的事实，只不过因为审限缘由，一审法院没办法等到分期付款协议履行完毕再结案，只能基于签约时被告人的收入状况及答应按期还款的书面承诺推定分期付款协议可以履行，进而认定被害人谅解的事实。在分期付款协议没如期履行时，用以推定被害人谅解事实成立的基础事实不复存在，就不应认定仍存在被害人谅解事实，而应第三确认被害人态度。有反对看法觉得，谅解协议作为证明被害人谅解事实的证据，一旦出具就视为被害人谅解成为既定事实，没办法消灭，而且分期付款协议势必存在后续不可以按期履行的风险，既然被害人想在被告人仅出具分期付款协议而没全额赔偿的状况下出具谅解协议，就表明被害人想承担该风险，不可以因该风险切实发生而撤回谅解。
对此，笔者觉得，分期付款协议是被告人与被害人之间的合意，依据该协议，被告人应当按期还款，被害人才会表示谅解。被害人基于审限等缘由先出具谅解协议，已经做出让步，若不允许被害人在后续被告人未如期付款状况下撤回谅解，则对于被害人明显不公；而且多数状况下，被告人没按期还款且无正当理由的重要原因是本无履行能力却签订分期付款协议，被害人系由于被告人隐瞒真实状况而赞同谅解，意思表示存有缺陷，在被害人明确表示撤回谅解的状况下，应当认定被害人谅解事实没有。
3、为维护刑事判决权威性，一审法院对于双方签订分期付款协议的案件应当严格审察被告人的履约能力，二审法院对于被告人一审宣判后拒不履行应查明是不是确属无正当理由对于被告人在案件尚处于抗诉期就无正当理由拒不履行分期付款协议而检察机关据此提出抗诉的，因该不履行行为发生在一审判决之后，证明该事实的被害人陈述、被告人供述等证据均是一审宣判后发现的新证据，而且该证据不只致使原审认定的谅解事实没有，还反映被告人具备更大主观恶性，在抗诉案件不受上诉不加刑原则制约状况下，二审法院可以据此对被告人改判更重刑罚。但，这种改判也确实在一定量上影响了刑事判决的稳定性和权威性，因此一审法院和二审法院对于该类案件均应审慎裁判。一审法院对于被告人签订分期付款协议以获得被害人谅解的案件，要从严审察被告人的持续履约能力，尽可能预防被告人在一审判决后拒不履行分期付款协议的状况发生。具体而言，既要严格限定履行期限，不可以过长，也要限定待付金额占全部金额的比率，不可以过高，还要评估被告人的持续履约能力和违约风险，既应当考虑被告人签约时的收入状况、履约能力，也应当考虑收入是不是稳定、履约能力是不是持续等状况。
二审法院对于该类抗诉案件，对于应否改判亦应持审慎态度。一方面应当查明被告人不可以履行分期付款协议是什么原因。因为分期付款方法本身具备肯定风险，被告人应当提供相应履约保障，具体而言，若其自己还款，则应有稳定收入；若别人代为还款，则不只该人应有稳定收入，而且双方还应拥有稳定关系。被告人并不拥有上述保障，且在一审宣判后短期内即拒不履行，又没办法说明一审宣判后出现签约当时不可以预见突发事故的，则可以认定为无正当理由。其次，即使是可以认定无正当理由，二审法院也可以在听取被害人建议后，设置肯定宽限时，在宽限时内全额赔偿的，亦可认定仍存在被害人谅解事实，保持原审判决。本案中，二审法院经进一步查明谢园园不可以还款缘由发现，谢园园在签订分期付款协议前本就工作不稳定、与前夫关系紧张，其所提出的自己失业、前夫不想代为还款并不是很难预见的事由，况且其与前夫关系恶化与其自己行为有关，故可以认定谢园园是无正当理由拒不履行协议。同时，二审检察机关也为谢园园设置了宽限时，但其仍未切实履行分期付款协议，故二审法院支持抗诉，对被告人谢园园改判有期徒刑3年。