1、问题的提出
原告夏某与被告杨某于1980年登记结婚，结婚以后生一子小杨，婚初感情较好。自1985年原告外出经商认识一女子并同居后，即长年不归。夏某得知后多方探寻未果，心中郁闷难解，竟进步为抑郁性精神病。杨某不闻不问，夏某无力医治，病情更加紧急，最后成为无民事行为能力的人。夏父老夏以法定代理人的身份，向人民法院提起离婚诉讼，需要与杨某离婚。一审法院经审理后觉得，被告自1985年后对原告和子女不关心，对家庭不尽义务，夫妻感情已破裂。现原告需要离婚，理由正当，应予支持。鉴于原告的身体情况，婚生子小杨随杨某生活并由其负责抚育为宜。被告一次性给予原告经济帮助一万元。宣判后，被告不服提起上诉。二审法院觉得婚姻关系属人身权范围，结婚、离婚均须当事人自己作出意思表示，别人无权代理。老夏无权以法定代理人的身份为夏某提出离婚诉讼，故裁定驳回起诉。

此案提出了婚姻法上的一个要紧的诉讼程序问题：无民事行为能力的人能否离婚诉讼？本文就此问题发表拙见，以求教于大方之家。

2、婚姻自由的基本原则决定了别人无权代替无民事行为能力人作出离婚意思表示。

《中国婚姻法》第二条规定：实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻规范。第三条规定：禁止包办、交易婚姻和其他干预婚姻自由的行为。第三十二条规定：男女一方需要离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提起离婚诉讼。《中国民法通则》第六十三条第三款规定：根据法律规定或者根据当事人约定，应当由本人推行的民事法律行为，不能代理。最高人民法院《关于贯彻〈民法通则〉若干问题的建议（试行）》第七十条第规定：但凡依法或者依双方当事人约定需要由本人亲自推行的民事行为，本人未亲自推行的，应当认定行为无效。根据上述规定，就离婚案件来讲，离婚是涉及身份关系的诉讼，是不是提出离婚诉讼，是婚姻当事人的自主行为，本人的离婚意思表示是离婚这一民事法律行为的构成要件，未经本人作出意思表示并授权，别人不能代理本人提出离婚诉讼。《中国民事诉讼法》第六十二条规定关于“离婚案件有诉讼代理人的，本人除不可以表达意志的以外，仍应出庭；确因特殊状况没办法出庭的，需要向人民法院提交书面建议”的规定，其涵义亦出于此。本案中提出离婚诉讼的行为不是由夏某本人亲自推行的（事实上也没办法推行），而是夏某之父老夏擅自作出的意思表示，以夏某的名义提起离婚诉讼，所诉并不体现夏某的意志，是无效民事行为。

有人提出正常人提出离婚诉讼，他们当事人无民事行为能力人，也需要有法定代理人代理诉讼；假如法定代理人之间互相推诿代理责任的，依法由法院指定其中一人代为诉讼。在此种状况下代理人不是“包办离婚”吗？这是与上述问题不一样的另一个需要明确的问题。这种法定代理或指定代理并不意味着法定代理或指定代理人有权代替无行为能力的被告作出离婚的意思表示，仅意味着他们是为了维护被告的婚姻权、财产权和其他权益而代为进行诉讼。他们仍无权代替无行为能力的被告作出是不是离婚的实体法意义上的意思表示。从根本上讲，他们的代理是诉讼程序上的代理，而不是实体法上的代理。当事人之间的婚姻关系是不是解除，是由人民法院依据当事人的婚姻情况和有关法律规定，作出是不是离婚的裁判。因此法定代理人或者指定代理人没有侵犯或干预被代理人的婚姻自主权的问题。而假如原告是无民事行为能力的人则不止是其不可以作出离婚的意思表示，同时影响到其作为离婚诉讼的原告主体身份是不是拥有的问题，这是法律上没规定的问题。因为其不可以亲自作出离婚的意思表示，其就不可以作为原告提起离婚诉讼。所以两者有明显有什么区别的。

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