违法所得、犯罪所得、非法获利,在任何可能获得财产的犯罪中都可能遇见,有必要厘清这三个定义的内涵和外延。
——关于违法所得
国内现行刑法中共有9个条文涉及“违法所得”。该法律定义来自被叫做涉案财物处置“总依据”“总章程”的刑法第六十四条;分则中涉及“违法所得”的8个罪名分别为高利转贷罪,内幕买卖、泄露内幕信息罪,销售假冒注册商标的产品罪,侵犯著作权罪,销售侵权复制品罪,非法经营罪,组织别人偷越国境罪,运送别人偷越国境罪,单位行贿罪。
第六十四条第一句规定,“犯罪分子违法所得的所有财物,应当予以追缴或者责令退赔”,旨在明确追缴、没收财产的范围,旗帜鲜明地表达司法机关对于违法所得的态度,体现了“其他人不能从犯罪中获利”的朴素法理。
全国人大常委会法工委刑法室撰写的《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及有关规定》(以下简称《法工委刑法解析》)指出:“刑法第六十四条中‘违法所得的所有财物’,是指犯罪分子因推行犯罪活动而获得的全部财物。”
第六十四条第三句中的“违禁品和供犯罪所用的本人财物”,不是第一句中的“违法所得”。尤其是“供犯罪所用的本人财物”,从名字上已经说明该财物在犯罪开始之前已经是犯罪分子所有,并非“犯罪分子因推行犯罪而获得”的财物,故不是违法所得。
比如,《中华人民共和国反有组织犯罪法》第四十五条第一款规定,“有组织犯罪组织及其成员违法所得的所有财物及其孳息、收益,违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当依法予以追缴、没收或者责令退赔”,将“违法所得的所有财物”与“违禁品和供犯罪所用的本人财物”分而叙之。
《最高人民法院、最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》(以下简称《违法所得没收规定》)规定的没收对象范围除违法所得外,还包含“其他涉案财产”。
已被修订的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的讲解》(法释〔2012〕21号)第五百零九条曾规定,“推行犯罪行为所获得的财物及其孳息,与被告人非法持有些违禁品、供犯罪所用的本人财物,应当认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的‘违法所得及其他涉案财产’”。
从语义和逻辑推演,“违禁品和供犯罪所用的本人财物”应理解为“违法所得”以外的、与“违法所得”并列的“其他涉案财产”,均在应当没收之列。需要说明的是,在某种特殊状况下,违禁品可能同时也是违法所得,比如,偷窃、打劫枪支、毒品等犯罪,再如,用毒品充抵制毒职员的薪资报酬或者买卖货款的,此时,相应的违禁品完全符合前述“违法所得”的概念,枪支、毒品就是行为人通过推行犯罪直接获得的财物,可以理解为定义之间发生的竞合;不论从什么角度看,都需要追缴、没收,总之不可以由犯罪分子继续持有,法律成效是一致的。
——关于犯罪所得
纵观整部刑法,分则罪状涉及“犯罪所得”的罪名只有三个,分别是第191条洗钱罪、第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪(以下简称掩隐罪)、第349条窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪。 《法工委刑法解析》在讲解洗钱罪的“犯罪所得”时指出:“这里的‘犯罪所得及其产生的收益’,是指上游犯罪行为人犯罪所获得的非法利益与借助犯罪所得的非法利益所产生的孳息或者进行经营活动所产生的经济利益”。
该书在讲解掩隐罪的“犯罪所得”时指出:“本条规定的犯罪所得及其产生的收益,与刑法第191条规定的范围和含义是相同的”。
《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适使用方法律若干问题的讲解》第十条规定,“通过犯罪直接得到的赃款、赃物,应当认定为刑法第三百一十二条规定的‘犯罪所得’”。
故可以觉得,洗钱罪的犯罪所得,也就是通过犯罪直接得到的赃款、赃物。
综上,刑法中的“违法所得”与“犯罪所得”,在底层逻辑上是贯通的,两者基本上可视为大致相当的定义。洗钱罪,掩饰、隐瞒犯罪所得罪等(加入犯)的犯罪对象正是上游犯罪(本犯)的违法所得,故“犯罪所得”定义的应用价值,主如果为了说明和强调加入犯的成立要以本犯构成犯罪为首要条件。
——关于非法获利
经济犯罪(广义上的经济犯罪还包含盗抢骗等侵财犯罪),一般带有获得经济利益的动机和色彩,可以大致分为两类型型:
第一类型型,诸如盗、抢、骗等直接针对财物推行的犯罪,行为人通过推行窃取、骗取、暴力等方法直接获得(非法占有)被害人的财物;至于从犯罪分子处起获的涉案财物中,还有枪支、刀具、犯罪时用的汽车等有价值财物,要么归入违禁品,要么归入犯罪工具(“供犯罪所用本人财物”范畴下的子定义),一并予以追缴、没收。此类犯罪虽然也很难防止地牵涉经营活动(销售赃物),但这类经营活动一般是在犯罪既遂之后、后续处置涉案财物的行为。行为人后续在市场上供应偷窃所得的财物,不论赚钱或者亏本,从法律上都与偷窃犯罪没直接关联,不影响偷窃罪的成立。一个犯罪在已经既遂的状况下,假如承认它产生、形成了违法所得,那样它的违法所得数额不可能受制于此后对犯罪所得的处置状况。它的违法所得或者犯罪所得就是偷窃所得的财物本身,而不是将财物供应后的获利。
第二类型型,犯罪行为本身具备经营性质,外观上呈现为一种经营活动(生产、制造、买卖、交易等),比如非法经营罪、内幕买卖罪、各种生产销售类犯罪。行为人不是打破原有些财产占有格局,而是通过某种经营行为而非法获得经济利益,表现为借助某种原本不具备违法性的财物(如材料等),去从事某种具备违法性的行为(如制造出某种商品后销售牟利)。其违法性来自于经营活动的非法性,经营行为就是犯罪行为本身。既然是经营活动,就需要遵循“本钱-效益”规则,即行为人势必要投入肯定本钱,通过市场买卖来获得经济利益。
因此,对于此类犯罪的违法所得,司法讲解一般将之讲解为非法获利。比如,《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件怎么样认定“违法所得数额”的批复》(2013年1月已失效)规定:“全国人民代表大会常务委员会《关于惩治生产、销售伪劣产品犯罪的决定》规定的‘违法所得数额’,是指生产、销售伪劣商品获利的数额”;《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应使用方法律若干问题的讲解》第十七条规定:“本讲解所称‘违法所得数额’,是指获利数额;《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕买卖、泄露内幕信息刑事案件具体应使用方法律若干问题的讲解》第十条规定:“违法所得,是指通过内幕买卖行为所获利益或者防止的损失。”
值得注意的是,虽然司法讲解或有些犯罪的违法所得限定为获利,但对与之有关联的涉案财物也明确规定予以没收。譬如,《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法交易外汇刑事案件具体应使用方法律若干问题的讲解》第七条规定,“依据刑法第六十四条规定,骗购外汇、非法交易外汇的,其违法所得予以追缴,用于骗购外汇、非法交易外汇的资金予以没收,上缴国库。” 又如,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯常识产权刑事案件具体应使用方法律若干问题的讲解(三)》第十条明确区别“违法所得数额”“非法经营数额”“给权利人导致的损失数额”等不同定义,并将前二者作为判处罚金的倍比基数,同时也在第七条第一款规定,“除特殊状况外,假冒注册商标的产品、非法制造的注册商标标识、侵犯著作权的复制品、主要用于制造假冒注册商标的产品、注册商标标识或者侵权复制品的材料和工具,应当依法予以没收和销毁。”简言之,侵犯常识产权犯罪,除依法认定和追缴违法所得(获利)外,行为人所生产、销售的产品本身与为制造产品的材料、工具等,尽管也凝结了本钱、材料、劳动等价值,亦应予以没收。再如,涉烟刑事犯罪中,违法所得是指全部销售收入扣除拿货价之后的部分,除依法追缴违法所得(获利)外,涉案的各种烟草制品也应当一并予以没收。