摘要:在本文中，研究了代位权的性质、代位权与代位申请实行之间的关系、代位诉讼的诉讼标的、代位诉讼的当事人与代位诉讼既判力等五个问题。在对这五个问题的研究中，主要从国内现在的法律规定入手，提源于己的怎么看。


关键字:代位权、代位诉讼、代位申请实行


所谓代位权指的是，假如债务人对债权人的权利已负迟延责任而债务人又怠于行使其对第三债务人的权利时，债权人为保全其债权，可以以我们的名义，行使债务人权利的权利。债权人为行使此种债权代位权，以自己为原告，而以第三债务人为被告，提起诉讼，请求法院判决第三债务人应付债务人为肯定的给付，叫债权人代位诉讼。


债权人代位权的性质


债权人的代位权是债权人可以以我们的名义行使债务人权利的权利。因此可以一定的第一点就是，代位权人并不是债务人的代理人，代位权更不是代理权。债权人代债务人行使权利，虽然能达到增加债务人财产的成效，但债权人行使权利旨在保护我们的债权，而不是单纯为了债务人的利益行使此种权利。第二，代位权是债的保全，是一种法定的债权的权能。债务人是不是行使自己对第三人的权利为其自由的意思，债权人不能干预。但因为债务人的财产在法律上既然已经成为保障债权的责任财产，为保障买卖的安全，债务人对此项财产之处分又不能不遭到限制。代位权正是法律在平衡债权人与债务人的利益、债务人的意思自治与买卖安全后设立的规范。第三，债权人的代位权是行使债务人债权的权利，它不是请求权而是以行使别人权利为内容的管理权，与普通的民事实体权利有所不同，行使此种权利经由诉讼程序所得的判决效力不及于代位权人而及于原权利义务关系的主体。因此，代位诉讼即法定诉讼担当，享有代位权的债权人为适格当事人。国内《合同法》第73条对代位权的规定事实上是对债权人可代位债务人行使诉权的条件的规定，合乎此条件的债权人就能代替债务人行使债务人对第三债务人的诉权，换言之，只有符合《合同法》第73条规定的债权人才能成为代位诉讼的合格当事人。


代位权与代位申请实行


代位申请实行，也称为代位实行，是指在实行过程中，被实行人不可以履行法律文书确定的义务，人民法院依据申请实行人的申请，公告对被实行人负有债务的第三人，直接向申请实行人履行债务的一种规范。因为在国内《民事诉讼法》强制实行程序中，没规定当债务人不可以清偿债务时，其享有些对第三人的权利能否成为强制实行的标的。因此，1992年最高人民法院于《关于适用〈中国民事诉讼法〉若干问题的建议》第300条中规定：被实行人不可以清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请实行人的申请，公告该第三人向申请实行人履行债务。该第三人对债务没异议但又在公告指定的期限内不履行的，人民法院可以强制实行。这一条规定就是学者所说的代位申请实行。


传统的代位权规范与代位申请实行是有差别的，两者之间有什么区别为：第一，性质上不同。代位权是法定的债权的权能，是债的保全办法之一。债权人以诉讼的方法行使代位权就产生了代位诉讼，代位诉讼与是直接诉讼的对称。代位申请实行是一种强制实行方法，它并不是法定债权的权能，更不是债的保全办法。不只直接诉讼获得胜诉判决后，债权人可以申请实行债务人对第三债务人已到期的债权。即使在代位诉讼获得胜诉判决后，假如第三债务人不可以清偿债务时，债务代位权人还可以申请实行第三债务人对第四债务人的到期债权。第二，代位权的客体范围广于代位申请实行的客体范围。一般而言，代位权的客体为债务人对第三人的权利，但非财产权利、主要在于保护权利人无形利益的财产权、禁止扣押的权利及不能出售的权利除外。《合同法》第73条第1款亦规定专用于债务人的债权不能代位。具体而言，代位权的客体为：纯粹的财产权，如合同债权、所有权、物上请求权、担保物权、基于无因管理或不当得利发生的财产返还或偿还请求权、以财产利益为内容的形成权、基于财产损害或债务不履行的损害赔偿请求权、抵销权、债务人享有些代位权与撤销权等;主要以财产上利益为内容的权利，包含以财产利益为目的的撤销权，比如因重大误解、显失公平、欺诈、胁迫而发生的撤销权与变更权。而代位申请实行的客体依据《若干建议》的规定仅为债务人对第三债务人的已到期债权。第三，适用的条件不同。传统代位权的适用条件为：债务人对第三人享有权利;债务人怠于行使其权利;债务人对债权人已陷于迟延;债权人的债权有不可以达成的危险。《合同法》第73条第1款规定的代位权的适用条件为：债务人怠于行使其到期债权;对债权人导致了损害。而代位申请实行仅适用于：案件已审结，当事人已经获得发生了法律效力的、有具体给付内容的判决书、调解书、公证机关出具的有实行效力的债权文书、仲裁裁决等实行依据，且当事人已向法院提出实行申请，即进入了强制实行程序;被实行人不可以清偿债务，无论其是不是怠于行使其对第三债务人的债权;被实行人对第三债务人享有已经到期的债权;第三债务人对债务没异议但又在指定的期限内不履行。第四，成效不同。代位权行使后即代位诉讼获得胜诉判决后，第三债务人应该向债务人清偿债务，并且该第三人所出货的财产应作为债务人的总财产，向全体债权人清偿。代位的债权人并不可以因此而获得优先受偿权。